六安离婚律师

　　被上诉人（原审被告）文炳雪，男，1963年12月14日生，汉族，农民，住萍乡市湘东区荷尧镇大义口村下山组。

　　席玉珍因离婚纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了由审判员易康担任审判长并主审本案、审判员高建萍、助理审判员荣剑参加评议的合议庭进行了审理。书记员李娟担任记录。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，文炳雪于1984年在高安服刑时与席玉珍相识恋爱，1987年7月20日在荷尧镇人民政府办理结婚登记手续。1989年11月9日生育一女孩文情。婚后感情尚好。自1999年起，文炳雪与王某有不正当男女关系，夫妻感情逐渐恶化，从2003年1月4日起夫妻分居生活至今，导致夫妻感情彻底破裂。婚姻存续期间共同财产有：钢筋水泥房屋一栋一层（约90平方米，价值约10000元）、21寸彩电一台、VCD一台，无存款，文炳雪有债务12000元。经协商不成，席玉珍遂于2006年2月14日诉至法院，要求离婚。庭审中，双方对离婚、女孩的抚养均无异议，在财产分割方面，席玉珍要求补偿20000元，文炳雪同意补偿5000元。

　　原审法院认为，席玉珍与文炳雪系自由恋爱成婚，婚姻基础较牢。但婚后，双方未加强情感沟通，由于文炳雪与第三者王某有不正当的男女关系，致使夫妻感情不和，尤其是从2003年1月4日以来，双方分居生活至今，导致夫妻感情彻底破裂，文炳雪应负主要责任。经调解无效，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款、第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款的规定，判决：一、准许席玉珍与文炳雪离婚；二、文情属双方共同子女，由文炳雪抚养，抚养费自理；三、钢筋水泥结构房屋一层、21寸彩电一台、VCD一台，债务12000元归文炳雪所有，个人衣物归各人所有；四、文炳雪一次性给予席玉珍财产补偿5000元，在本判决生效后10日付清。本案受理费500元，由文炳雪承担。

　　一审判决宣判后，席玉珍不服，向本院提出上诉称：1、原审判决认定文炳雪有12000元债务无证据证实也无借债的理由，其对此不知情；2、文炳雪于2003年至2005年收取的建房用地补偿费11535元应作为共同财产分割；3、文炳雪有第三者，原审判决未支持其20000元损害赔偿金不当；4、原审判决未征求文情的意见就判其随文炳雪生活违反法定程序，要求抚养女儿；5、原审判决未将住房判给其所有不当。请求撤销原判，依法予以改判。

　　文炳雪未作答辩。

　　二审审理中，席玉珍提供了如下证据：1、文培冬、文培和的书面证言，证明文炳雪于2003年至2005年收取了建房用地补偿费11535元，席玉珍自认其中的5000元左右已用于女儿读书（其女儿文情现在南昌读书）。2、文情于2006年3月26日致本院法官的书信一封，文情在信中陈述其不同意随文炳雪生活且要求法院将房屋判给其母女俩所有。3、萍乡市湘东区荷尧镇计划生育服务中心的证明，证实其已于1992年3月15日做了结扎手术。本院认为，在原审庭审过程中，文炳雪对收取建房用地补偿费及席玉珍结扎的事实予以认可，席玉珍本无需举证证明，其在二审中提供的该部分证据可以作为原审判决认定事实的补充。文情的书信，由于其发表了对原审判决的意见，属于二审程序中的新证据，本院予以采纳。其他事实与原审审理查明的事实一致，本院予以认定。

　　本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同债务在离婚时应共同偿还。原审判决认定文炳雪有债务12000元仅有文炳雪的个人陈述，而无其他证据证实，况且席玉珍陈述其对此债务不知情，故原审判决认定文炳雪有12000元债务不当，席玉珍该上诉理由成立，予以支持。至于文炳雪收取的建房用地补偿费，是在双方婚姻存续期间取得的，属于夫妻共同财产，但双方均认可有部分已用于女儿文情读书，余款是否仍然存在，席玉珍无证据证实，故其要求分割该部分共同财产的上诉理由不能成立，不予支持。至于20000元损害赔偿金的问题，虽然文炳雪与第三者有不正当关系，但席玉珍在起诉状中并未提出该项诉讼请求，只是在原审法院法庭辩论结束后的调解过程中要求文炳雪补偿20000元（文炳雪仅同意补偿5000元），不符合最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。

　　况且该20000元补偿费属于何种性质，原审法院并未依法释明，根据最高人民法院法释[2001]30号《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》第三十条第（一）项之规定，席玉珍必须在向原审法院提起离婚诉讼的同时提出该项赔偿请求，故其认为原审判决未支持其20000元损害赔偿金不当的上诉理由不能成立。原审判决未征求文情的意见就判其随父生活是否违反法定程序，根据最高人民法院法发[1993]30号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，对十周岁以上的未成年子女的抚养问题，应考虑该子女的意见。文情现已年满十六周岁，其愿意随母生活的意见应予考虑，且席玉珍已做绝育手术，原审判决文情随父生活不当，席玉珍该上诉理由成立，予以支持。席玉珍离婚后，没有住处，根据《解释》第二十七条的规定，其属于生活困难的情形。其要求分得住房的上诉理由成立，予以支持。综述，原审判决基本事实清楚，但法律适用不全，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国婚姻法》第四十二条、最高人民法院法释[2001]30号《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第二、三款和最高人民法院法发[1993]30号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第5条之规定，判决如下：

　　一、维持萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第22号民事判决的第一项；

　　二、撤销萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第22号民事判决的第四项；

　　二、变更萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第22号民事判决的第二项为“文情由席玉珍抚养，抚养费自理”；

　　三、变更萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第22号民事判决的第三项为“钢筋水泥结构房屋一层、21寸彩电一台、VCD一台，归席玉珍所有，个人衣物归各人所有”。

　　本案一、二审诉讼费1000元，由席玉珍与文炳雪各承担500元。

　　本判决为终审判决。